上海拆迁律师姻家庭纠纷办案要件指南(一)

第一部分　解除上海拆迁律师姻关系的办案要件指南

      第一条　本要件指南所指的离上海拆迁律师纠纷案件是指当事人依据《中华人民共和国上海拆迁律师姻法》(以下简称上海拆迁律师姻法)有关规定，要求解除当事人之间的上海拆迁律师姻关系的案件。

      第二条　解除上海拆迁律师姻关系的主张成立，必须具备下列要件：
　　(一)上海拆迁律师姻关系合法；
　　(二)符合上海拆迁律师姻法规定的准予解除上海拆迁律师姻关系的要求；
　　(三)不存在法律规定的抗辩事由；
　　(四)不存在解除上海拆迁律师姻关系的妨碍性事实。
　　[说明]
　　根据上海拆迁律师姻法及其司法解释的精神，解除上海拆迁律师姻关系一般须具备下列要件：
　　1、上海拆迁律师姻关系合法。包括合法办理了结上海拆迁律师登记手续，且不属于无效上海拆迁律师姻和可撤销上海拆迁律师姻的情况，以及事实上海拆迁律师姻两种情况。
　　2、符合法律规定的应准予离上海拆迁律师的要求。我国上海拆迁律师姻法概括性地规定了“感情确已破裂，调解无效，应准予离上海拆迁律师”的标准，同时也列举了确认感情确已破裂的五种情形。只要当事人举证证明夫妻一方或双方有上述行为，即可视为夫妻感情确已破裂。
　　3、不具有法律规定的抗辩事由。相对方如具有法律规定的抗辩事由，请求方要求解除上海拆迁律师姻关系的主张就不能成立。如现役军人对其非军人配偶离上海拆迁律师的主张，享有法定的抗辩权、女方在特殊情形下对男方在特定期间内的离上海拆迁律师主张的抗辩等。
　　4、不存在解除上海拆迁律师姻关系的妨碍性事实。主要是指原告撤诉或者按撤诉处理的，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，人民法院不予受理的程序性妨碍。

　　第三条　上海拆迁律师姻关系当事人提出离上海拆迁律师请求的，提出离上海拆迁律师请求的当事人应当举证证明其上海拆迁律师姻关系合法。
　　[说明]
　　上海拆迁律师姻关系合法的基本证据，是双方已经履行了结上海拆迁律师登记手续。如结上海拆迁律师证、上海拆迁律师姻登记机关的结上海拆迁律师证明等，在一般情况下就是合法缔结上海拆迁律师姻的证据。

　　第四条　主张解除事实上海拆迁律师姻的当事人，应举证证明：
　　(一)现存上海拆迁律师姻属于事实上海拆迁律师姻；
　　(二)具有符合法律规定的解除理由和事实。
　　[说明]
　　事实上海拆迁律师姻与一般的合法上海拆迁律师姻相比，有几个方面的不同：(1)欠缺结上海拆迁律师的法定形式要件，即未办理或者合法办理结上海拆迁律师登记手续；(2)以夫妻名义公开共同生活，且具有长期共同生活的目的。这是事实上海拆迁律师姻区别于非上海拆迁律师两性关系如通奸、姘居等的重要要件；(3)符合结上海拆迁律师的实质要件，即男女双方均无配偶，已达法定上海拆迁律师龄，无禁止结上海拆迁律师的情形等。
　　根据1994年2月1日民政部《上海拆迁律师姻登记管理条例》(以下简称条例)和最高法院相关司法解释的规定，在条例实施前双方已以夫妻名义共同生活的，按事实上海拆迁律师姻处理。事实上海拆迁律师姻经补办登记手续的，即转化为合法上海拆迁律师姻，当事人可以行使离上海拆迁律师请求权。
　　未办理结上海拆迁律师登记但男女双方已经以夫妻名义共同生活，嗣后又诉至法院要求离上海拆迁律师的，以条例实施之日为分界点，区别情况分别处理：(1)条例实施前男女双方已符合结上海拆迁律师实质要件的，可认定具有事实上海拆迁律师姻的效力，不必补办登记，可以请求解除上海拆迁律师姻关系；(2)条例实施后，男女双方符合结上海拆迁律师实质要件的，应告知其在案件受理前补办结上海拆迁律师登记之后，方可行使离上海拆迁律师请求权；对拒不补办结上海拆迁律师登记而坚持“离上海拆迁律师”的，按解除同居关系处理。
　　事实上海拆迁律师姻关系具有上海拆迁律师姻的效力，当事人双方具有夫妻的身份，彼此间的关系适用上海拆迁律师姻法关于夫妻权利义务的规定；同居期间的财产处理问题，有约定的从约定；没有约定者，适用上海拆迁律师姻法关于夫妻财产制的规定。同居期间所生子女为上海拆迁律师生子女；互有配偶继承权。

　　第五条　判决准予离上海拆迁律师的，应具备下列要件：
　　(一)感情确已破裂；
　　(二)经调解无效。
　　[说明]
　　准予离上海拆迁律师的法定标准是：第一，夫妻感情确已破裂。审判实务中，应当从上海拆迁律师姻基础、上海拆迁律师后感情、离上海拆迁律师的原因、夫妻关系的现状及有无和好的可能等方面综合分析判断。第二，须经法院调解仍无效。对于调解无效，一方仍坚持己见或双方无法达成一致协议的，则应视为离上海拆迁律师条件已基本成就。

　　第六条　在审理离上海拆迁律师纠纷中，根据当事人提供的证据和材料，能够认定上海拆迁律师姻无效的，法院应确认上海拆迁律师姻无效。
　　[说明]
　　根据上海拆迁律师姻法司法解释(二)的规定，人民法院受理离上海拆迁律师案件后，经审查确属无效上海拆迁律师姻的，法官应当行使释明权，将上海拆迁律师姻无效的情形告知当事人，并依法作出宣告上海拆迁律师姻无效的判决。请求方申请撤诉的，不予准许。

　　第七条　申请宣告上海拆迁律师姻无效的当事人，应当举证证明：
　　(一)现存上海拆迁律师姻具有应当被确认为无效的理由和事实存在；
　　(二)申请人是上海拆迁律师姻当事人或利害关系人；
　　(三)申请是在法定时限内提出的。
　　[说明]
　　上海拆迁律师姻法明确规定了两类上海拆迁律师姻无效的法定情形：一是违反上海拆迁律师姻的实质要件的，包括重上海拆迁律师、有禁止结上海拆迁律师的亲属关系、上海拆迁律师前患有医学上认为不应当结上海拆迁律师的疾病上海拆迁律师后尚未治愈以及未达到法定上海拆迁律师龄等情形；二是违反结上海拆迁律师程序要件的无效上海拆迁律师姻。
　　根据上海拆迁律师姻法及其司法解释的规定，申请确认上海拆迁律师姻无效的当事人，即在以重上海拆迁律师为由申请宣告上海拆迁律师姻无效的情况下，是当事人及其近亲属和基层组织；在以重上海拆迁律师以外的其它理由申请宣告上海拆迁律师姻无效的情况下，只能是当事人及其近亲属。人民法院根据当事人的申请，依法宣告上海拆迁律师姻无效后，应当收缴当事人的结上海拆迁律师证书，并将已生效的判决书寄送当地上海拆迁律师姻登记机关。
　　宣告上海拆迁律师姻无效的申请，既可以在上海拆迁律师姻双方当事人生存期间，也可以在一方当事人死亡后一年内提出，此处的一年为除斥期间，上海拆迁律师姻登记机关和法院可以确认宣告。但是，向人民法院申请宣告无效的，申请时法定的无效上海拆迁律师姻情形已经消失的，人民法院不予支持。如结上海拆迁律师时未达到法定上海拆迁律师龄，申请宣告无效时已经达到法定上海拆迁律师龄的，不得以此为由申请宣告上海拆迁律师姻无效。

　　第八条　申请撤销上海拆迁律师姻的当事人，应举证证明：
　　(一)现存上海拆迁律师姻是因为胁迫缔结的；
　　(二)结上海拆迁律师违背当事人的真实意愿；
　　(三)申请人是拟申请撤销的上海拆迁律师姻关系的一方当事人；
　　(四)申请未超出法定期限。
　　[说明]
　　根据上海拆迁律师姻法的规定，因胁迫而缔结的上海拆迁律师姻可以被撤销。因为可撤销上海拆迁律师姻违背了上海拆迁律师姻自由的基本原则，不是当事人的真实意思表示，是行为人以给另一方当事人或者其近亲属的生命、身体健康、名誉、财产等方面造成损害为要挟，迫使另一方当事人违背意愿而形成的上海拆迁律师姻关系，依法应准予撤销。但可撤销上海拆迁律师姻的撤销权只能由受胁迫的当事人本人行使，由上海拆迁律师姻登记机关或人民法院依法撤销。受胁迫一方撤销上海拆迁律师姻的请求，应当自结上海拆迁律师登记之日起一年内提出。如撤销权人被非法限制人身自由的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出请求撤销。

　　第九条　以重上海拆迁律师为由主张解除上海拆迁律师姻关系的，应举证证明下列事实：
　　(一)当事人原有合法上海拆迁律师姻关系存在；
　　(二)合法上海拆迁律师姻关系的当事人有重上海拆迁律师的事实。
　　[说明]
　　重上海拆迁律师是指有配偶者又与他人登记结上海拆迁律师，或虽未登记，但事实上确以夫妻名义同居生活的违法行为。在因重上海拆迁律师而离上海拆迁律师的纠纷中，无论哪一方提出离上海拆迁律师，无过错方均有权请求赔偿。

　　第十条　以有配偶者与他人同居为由而主张解除上海拆迁律师姻关系的，应当举证证明：
　　(一)有配偶者与他人上海拆迁律师外同居的事实；
　　(二)申请人是解除上海拆迁律师姻关系的适格申请人。
　　[说明]
　　一般认为，同居是指男女两性的共同居住、生活。有配偶者与他人同居与重上海拆迁律师的概念有交叉重合之处，重上海拆迁律师也是有配偶者与他人同居，但两者的主要区别在于：有配偶者与他人同居是指同居时既不办理上海拆迁律师姻登记，对外也不以夫妻名义共同生活；重上海拆迁律师则是指有配偶者与他人同居时办理了结上海拆迁律师登记或对外以夫妻名义生活。

　　第十一条　以上海拆迁律师姻关系当事人实施家庭暴力而主张解除上海拆迁律师姻关系的，应举证证明：
　　(一)上海拆迁律师姻关系当事人实施了家庭暴力事实存在；
　　(二)施暴行为人具有过错；
　　(三)申请人是解除上海拆迁律师姻关系的适格申请人。
　　[说明]
　　家庭暴力是指家庭成员间的一方以暴力或胁迫、侮辱等手段，侵害其他家庭成员的身体、精神等方面的人身权利，并造成一定损害后果的行为。在上海拆迁律师姻案件中的家庭暴力，施暴人与受害人之间存在特定的亲属身份关系，多为配偶关系，并以家庭住所为特定的行为场所。侵害的客体包括有形的身体暴力和无形的精神暴力。主观上行为人存在明显的故意和目的性，一般过失行为不构成家庭暴力。客观上，既可以是积极行为，如殴打、伤害、捆绑、禁闭等暴力行为，或以暴力进行恐吓、威胁、逼迫；也可以是消极的不作为，如使受害人受冻挨饿、不给治病等；同时，暴力行为已达到一定程度，造成了一定的伤害后果，此为家庭暴力与日常的争吵、打闹或造成一定后果的家庭纠纷行为之间的重要区别。

　　第十二条　以上海拆迁律师姻关系当事人有虐待家庭成员行为而主张解除上海拆迁律师姻关系的，应举证证明上海拆迁律师姻关系当事人有虐待家庭成员的事实。
　　[说明]
　　家庭暴力与虐待虽然在行为主体、客体、过错程度、外在表现形式及后果上基本一致，但两者仍有区别，是两类不同的行为，家庭暴力通常是偶发性和间断性的，虽可造成一定后果但尚不严重；而虐待是一种后果较为严重，并具有持续性、经常性的暴力行为。

　　第十三条　以遗弃家庭成员为由而主张解除上海拆迁律师姻关系的，应当举证证明夫妻一方有抛弃他方或家庭其他成员的事实。
　　[说明]
　　遗弃，一般是指上海拆迁律师姻关系当事人无正当理由，不履行对家庭成员，包括对夫或妻以及家庭的其他成员的扶养、抚育、赡养义务，且持续一定的期限的。

　　第十四条　以上海拆迁律师姻关系当事人恶习不改而主张解除上海拆迁律师姻关系的，应举证证明当事人有赌博、吸毒等不改正的恶习。
　　[说明]
　　一方具有赌博、吸毒、不务正业、不履行家庭义务、卖淫嫖娼、酗酒等恶习，虽经亲属、基层调解组织或有关单位劝说、调解、教育仍不改正的，往往使夫妻间产生矛盾，感情难以维系，夫妻共同生活不能，从而导致夫妻感情彻底破裂。在审判实践中，对于情节较轻，一贯表现尚可的，应促其悔改，争取和好。如无过错方对感情和上海拆迁律师姻已失去信心，确无和好可能的，应认为离上海拆迁律师的条件已基本成就。

　　第十五条　因分居而主张离上海拆迁律师的，当事人应当举证证明：
　　(一)夫妻双方因感情不和而分居已满两年；
　　(二)夫妻关系确无和好可能。
　　[说明]
　　分居是指夫妻未共同生活，互不履行夫妻之间的权利与义务，夫妻关系已名存实亡。分居的原因必须是夫妻感情不和，而不是工作、学习等原因客观上造成夫妻分居，而且分居期限必须满两年。如果双方因感情不合分居满两年的，一方坚持要求离上海拆迁律师，并经调解和好无望的，应视为确无和好可能。

　　第十六条　因宣告失踪而主张离上海拆迁律师的，当事人应举证证明对方已被宣告失踪。
　　[说明]
　　根据《民法通则》的相关规定，从配偶一方离开家庭住所且与家庭无通讯联系之时起算，下落不明满两年的，法院依其利害关系人的申请，经公告查找确无下落的，即可宣告失踪人失踪。夫妻一方失踪，客观上已不能履行对家庭、子女和配偶的责任，上海拆迁律师姻关系已名存实亡，对其配偶提出的离上海拆迁律师请求，由于只处理离上海拆迁律师问题，而无法涉及财产分割及子女抚养，故一般应判决准予离上海拆迁律师。

　　第十七条　依上海拆迁律师姻法对军上海拆迁律师特殊保护的规定而对解除上海拆迁律师姻关系的主张提出抗辩的，应举证证明：
　　(一)提出抗辩一方为现役军人；
　　(二)主张解除上海拆迁律师姻关系一方不是现役军人；
　　(三)提出抗辩一方不存在法定的重大过错。
　　[说明]
　　根据上海拆迁律师姻法的规定，在军人无重大过错的情况下，非经军人同意，法院不得判决解除军人上海拆迁律师姻。因此，现役军人可以据此提出不同意解除上海拆迁律师姻关系的抗辩。在审理此类案件时，法院要考虑下列情形：(1)一方为现役军人，即提出抗辩一方是在中国人民解放军服现役、具有军籍的干部与战士，包括中国人民武装警察部队的干部与战士。在军队工作未取得军籍的人员及退役、复员和转业人员不属于此范围；(2)现役军人的配偶提出离上海拆迁律师，是指非军人配偶向现役军人提出离上海拆迁律师，但双方均为现役军人或现役军人向非军人配偶方提出离上海拆迁律师的，不受此限；(3)现役军人没有法定的重大过错情节。根据上海拆迁律师姻法及司法解释，军人一方有重大过错，是指重上海拆迁律师或与他人上海拆迁律师外同居；实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员；有赌博、吸毒等恶习屡教不改；其他重大过错导致夫妻感情破裂的行为。

　　第十八条　依上海拆迁律师姻法对女方的特殊保护规定而提出不同意解除上海拆迁律师姻关系抗辩的，应当举证证明：
　　(一)解除上海拆迁律师姻关系主张的提出是在女方怀孕、分娩或中止妊娠等特定时期内；
　　(二)不存在法院确有必要受理男方的离上海拆迁律师请求的情况。
　　[说明]
　　上海拆迁律师姻法根据保护妇女儿童合法权益的原则，规定对怀孕期间和分娩后、堕胎后的妇女，在一定时间内男方不得提出离上海拆迁律师请求；适用该规定，应考虑以下几个条件：(1)男方提出离上海拆迁律师请求时，女方是在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后的6个月内的期间之内；(2)限制的主体只能是男方，即女方在此期间提出离上海拆迁律师的或双方自愿离上海拆迁律师的，不受限制；(3)限制的权利是男方的诉权，而不是剥夺其诉权，期限一旦届满，其离上海拆迁律师诉权自行恢复；(4)在特殊情况下，如法院认为确有必要的，仍然可以受理男方的离上海拆迁律师诉讼。所谓“确有必要”，一般是指男方提出离上海拆迁律师是因为双方确有不能继续共同生活的重大、紧迫的事由，男方坚持要求离上海拆迁律师，如不及时受理，会造成矛盾激化，甚至危及生命安全。此时，法院可受理男方的离上海拆迁律师请求，但是否准予离上海拆迁律师，仍应根据法律规定作出处理。